Mandado de Segurança como sucedâneo recursal em decisões não contempladas pelo rol do art. 1.015 CPC

O mandado de segurança é uma ação na esfera cível, com o rito determinado em lei especial, com o intuito de resguardar direito líquido e certo, quando não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra autoridade pública que realizar algum ato de ilegalidade ou abuso de poder com coação aos direitos do cidadão. Quando houver um ato de responsabilidade por um agente público o meio para a correção ou prevenção do seu direito é um mandado de segurança.

Assim, temos que a decisão proferida em mandado de segurança tem caráter mandamental. O mandado de segurança tem aplicabilidade própria contra qualquer ato de qualquer autoridade, desde que se comprove a indicação de coação a direito líquido e certo. Enquadrando o poder judiciário como uma autoridade pública, todo magistrado, de forma monocrática ou colegiada, tem uma autoridade que exerce na sua atividade judicante.

Quando os atos judiciais forem irrecorríveis ou quando o recurso em lei não for o suficiente, em especial nos casos de não haver previsão legal no para interposição de agravo de instrumento, por si só, para evitar lesão a direito é possível impetração de mandado de segurança. Esse é o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“Esta opção do legislador de 2015 vai, certamente, abrir novamente espaço para o uso do mandado de segurança contra atos do juiz. A utilização desta ação para impugnar atos do juiz, no ordenamento jurídico ainda em vigor, tornou-se muito rara. Mas, à luz do novo sistema recursal, haverá hipóteses não sujeitas a agravo de instrumento, que não podem aguardar até a solução da apelação. Um bom exemplo é o da decisão que suspende o andamento do feito em 1º grau por prejudicialidade externa. Evidentemente, a parte prejudicada não poderia esperar[1].”

A possibilidade de impetrar um mandado de segurança com a finalidade de impugnar decisões judiciais inaugura um novo procedimento, em processo totalmente diferente daquele que a decisão é impugnada, uma autêntica ação autônoma de impugnação, de modo que esta ação não substitui recurso, pelo fato de atuar quando este não couber ou não conseguir produzir um efeito.

Nesse caso, o mandado de segurança contra a decisão judicial sempre tem carácter excepcional, com a sua utilização vedada, se houver recurso pertinente que garanta a impugnação integral do ato. Não se pode utilizar o mandado de segurança como substitutivo de um recurso existente.

Seja na possibilidade de decisão irrecorrível por ausência de disposição legal sobre a sua recorribilidade ou um recurso que não tem possibilidade de efeito suspensivo, contudo há uma evidente lesão a direito líquido e certo. São casos restritos, com a necessidade de parcimônia em sua utilidade processual.

Passado tal ponto, para a sua admissibilidade, diante da necessidade de assegurar o direito líquido e certo, quando de sua impetração, todas as provas do ato da coação devem já instruir a inicial, com a necessidade de comprovação de plano, com toda a sua argumentação.

Dessa forma, os mesmos quesitos constantes de uma petição inicial, em um processo de conhecimento, são necessários, pelo simples fato de ser uma inicial como qualquer outra, inaugurando uma nova demanda. O interesse da utilização do mandado de segurança como uma ação autônoma de impugnação de decisão judicial é da parte prejudicada pela decisão que se pretende impugnar.

O Ministério Público tem legitimidade para a interposição do mandado de segurança com viés de ação autônoma de impugnação, por ser subsequente da sua legitimidade para a interposição recursal, somente transferindo para o enquadramento da ação autônoma. Seguindo a mesma lógica, os terceiros prejudicados por aquela decisão são legítimos para impetrar o mandado de segurança.

Então, dessa forma, a legitimidade passiva, neste caso da utilização do mandado de segurança como meio de impugnação, é o juízo que proferiu a decisão a ser impugnada. Este juízo, como uma autoridade pública, dentro do exercício de suas funções judicantes, exerce também atribuições do Poder Público. Sobre o tema, leciona Alexandre Freitas Câmara:

“Em casos nos quais e encontrem presentes, cumulativamente, dois pressupostos: primeiro, que não haja recurso eficiente contra a decisão, isto é, que o sistema processual não tenha previsto recurso capaz de permitir que se evite lesão ao direito do impetrante que o ato judicial que se pretende impugnar será capaz de perpetrar; segundo, que o ato judicial impugnado seja, como se convencionou dizer na prática forense, ‘teratológico’”. Em relação ao agravo de instrumento no novo Código de Processo Civil, existem autores que defendem que, tendo em vista a taxatividade do rol, nas hipóteses nele não previstas será cabível mandado de segurança como sucedâneo de agravo de instrumento, no prazo de 120 dias (art. 23 da Lei 12.016/2009).[2]”

No entanto, para a própria viabilidade do mandado de segurança o processo da decisão impugnada não deve estar transitado em julgado. Está ação não tem o condão de modificar uma coisa julgada, necessitando do prosseguimento do feito no processo originário, para posterior análise do mandado de segurança, o seu resultado, o impacto na decisão no processo.

Há a necessidade de impetrar o mandado de segurança, o mais breve possível, para utilizar como forma de prazo, o mesmo que seria para o recurso pertinente que o mandado faz as vezes. Mesmo com o prazo decadencial do mandado de segurança de 120 dias da ciência do ato impugnado, como a utilização do mesmo passa por um sentido de ação autônoma de impugnação de decisão judicial, há a necessidade conjunção de impossibilitar o trânsito em julgado na ação da qual se impugna a decisão e a utilização do mandado dentro do seu prazo decadencial.

O endereçamento do mandado de segurança com o intuito de impugnação de uma decisão judicial depende justamente de qual autoridade coatora realizou o ato. O tribunal que tem a competência para conhecimento e julgamento do recurso que o mandado de segurança faz as vezes é o competente para o julgamento do mandado de segurança.

Nesse espeque, se a decisão for de um juiz de primeiro grau, o tribunal de justiça ou regional, hierarquicamente superior a este juízo é competente para o julgamento daquele mandado de segurança.

Dificilmente, numa decisão de um tribunal caberia o mandado de segurança, pela pluralidade de recurso e, inclusive, a generalidade que o agravo interno tem sobre as decisões monocráticas do presidente, vice-presidente ou do relator.

No caso em que não couber de decisão monocrática um recurso possível, o mandado de segurança entendo ser cabível para o colegiado pertinente para o julgamento daquela decisão monocrática. Se do relator, a sua câmara ou turma, no caso da presidência ou vice-presidência, para o pleno ou órgão especial daquele tribunal.

No caso de uma decisão colegiada, a competência seria do tribunal superior subsequente.

Na hipótese de não existir um recurso cabível, como, por exemplo, em decisão interlocutória em que não estiver enquadrado nos incisos do artigo 1015 do Novo Código de Processo Civil, portanto não cabendo a interposição de agravo de instrumento, se a parte entender que há violação a direito líquido e certo, com prejuízo e urgência, o mandado de segurança seria viável para almejar aquilo que a parte não tem como conseguir como agravo de instrumento.

Mesmo com a lei estipulando a irrecorribilidade via agravo de instrumento da decisão, se cercear direito líquido e certo, é cabível a ação autônoma de impugnação.

[1] WAMBIER, Teresa; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins e; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 1453

[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. Manual do Mandado de Segurança. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.